Sedan i budgetpropositionen för 2014, 18 september 2013, aviserade regeringen att man avser att göra en översyn av skatteregler för incitamentsprogram. Den 6 mars meddelade regeringen att man nu tillsatt en särskild utredare för att se över skatteregler för optioner och andra aktierelaterade incitament. Sammanfattningsvis ska utredaren kartlägga och analysera såväl rättsläget som användandet av olika typer av incitamentsprogram.

På basis av detta ska utredaren analysera behovet av förändringar i skattereglerna och ge förslag på åtgärder. I detta ingår även att utredaren ska se över reglerna för värderingsprinciperna för finansiella instrument avseende incitamentsprogram.

Vi avser i denna artikel att kortfattat presentera nuvarande regler och praxis på området för beskattning av incitamentsprogram samt våra erfarenheter som rådgivare på området i en lite vidare bemärkelse.

Beskattning av incitamentsprogram

Kontantprincipen
Huvudregeln i inkomstslaget tjänst är att intäkter ska tas upp till beskattning då de kan disponeras eller på något annat sätt kommer en skattskyldig till del; ”kontantprincipen”. Mot bakgrund av denna regel ansågs ett förvärv av konvertibler på förmånliga villkor (RÅ 1986 ref. 36), belagda med vissa förfoganderestriktioner under viss tid, inte kunna beskattas förrän restriktionerna förföll och konvertiblerna fritt kunde disponeras.

Värdepappersregeln
Med anledning av praxis infördes under tidigt nittiotal en specialregel som innebär att en förmån vid förvärv av värdepapper ska ske vid förvärvstidpunkten; ”värdepappersregeln”.

Lagstiftaren ansåg att det inte bör vara möjligt att förskjuta beskattningstidpunkten, och därigenom erhålla en skattekredit, genom att belägga värdepappret med förfoganderättsinskränkningar. Vad som utgör ett värdepapper är inte definierat i lagtext eller förarbeten. Generellt sett utgör aktier, obligationer, teckningsoptioner och andra optionsrätter värdepapper om de tillförsäkrar innehavaren en ovillkorlig rätt till marknadsmässig betalning och rätt att utöva de rättigheter som följer av instrumentet (t.ex. rösträtt, rätt till utdelningar med avseende på aktier och rätten att överlåta instrumentet). Det finns inget krav på att värdepappret ska vara lämpat för allmän handel eller föremål för omsättning på värdepappersmarknaden.

Personaloptionsregeln
Efter värdepappersregelns tillkomst, prövade Högsta förvaltningsdomstolen två fall (RÅ 1994 not. 41 och not. 733) som avsåg optionsprogram. Optionerna var inte överlåtbara och kunde endast utnyttjas för att teckna aktier efter en kvalifikationsperiod. Högsta förvaltningsdomstolen ansåg att optionerna på grund av restriktionerna inte ansågs utgöra värdepapper och att beskattning skulle ske enligt kontantprincipen, när de kunde utnyttjas för förvärv av aktier, den så kallade kan-tidpunkten.

Efter önskemål från ett antal multinationella koncerner med verksamhet i Sverige, tillsattes en utredare för att se över beskattningen av optionsprogram.

Utredningen resulterade i den så kallade personaloptionsregeln. Begreppet personaloption definieras inte, men karaktäriseras i förarbetena som en ej överlåtbar rätt som endast kan användas för förvärv av aktier efter en kvalifikationsperiod, ofta indelat i etapper, och som normalt sett förfaller om anställningen avslutas.

Enligt personaloptionsregeln, beskattas sådana rättigheter när de faktiskt utnyttjas eller överlåts. Denna regel utgör en specialregel i de fall det som förvärvas i sig inte utgör ett värdepapper. Således måste man först analysera om instrumentet i sig kvalificerar som ett värdepapper enligt värdepappersregeln innan personaloptionsregeln blir tillämplig.

Incitamentsprogram i praxis – en översikt
I brist på definitioner och vägledning, har rättsläget till stor del fått utvecklas i praxis, där vissa frågor blivit besvarade medan andra fortfarande i större eller mindre omfattning fortfarande är oklara.

Skatteverket drev bland annat ett stort antal processer avseende så kallade direktörsaktier. Skatteverket ansåg att aktier som tilldelats ledande befattningshavare med långtgående förfoganderättsinskränkningar i aktieägaravtal och dylikt, inte skulle anses förvärvade förrän restriktionerna förföll. Detta resonemang innebar att en eventuell värdestegring fram till denna tidpunkt skulle beskattas som inkomst av tjänst och med sociala avgifter för arbetsgivaren.

I två domar under 2009 (RÅ 2009 ref. 86 och not 129) klargjorde Högsta förvaltningsdomstolen att aktier utgör värdepapper enligt aktiebolagslagens regler och ska anses förvärvade när innehavaren civilrättsligt blir registrerad som ägare till aktierna.

Mer oklart är fortfarande vilka och hur långtgående förfoganderättsinskränkningar som kan accepteras vid andra typer av aktierelaterade instrument, till exempel teckningsoptioner, köp-/säljoptioner och syntetiska optioner, utan att dessa förlorar sin status som värdepapper.
I praxis (HFD 2010 not 129) har en förfoganderättsinskränkning omfattande en skyldighet, i form av en hembudsklausul i aktieägaravtal, att sälja tillbaka förvärvade teckningsoptioner för det lägsta av marknadsvärde och anskaffningskostnad om anställningen på vissa grunder, så kallad bad leaver, avslutades inom tre år accepterats utan att teckningsoptionerna förlorat sin status som värdepapper.

Teckningsoptioner (utgivna enligt finska motsvarigheten till aktiebolagslagen), har emellertid inte ansetts utgöra värdepapper mot bakgrund av ett strikt överlåtelseförbud i kombination med bl.a. en skyldighet att lämna tillbaka teckningsoptionerna utan vederlag om anställningen avslutades (RÅ 2004 ref. 35 I).

Hur långtgående restriktioner som kan tillämpas på teckningsoptioner utan att de förlorar sin status som värdepapper är mot bakgrund av ovan inte helt klarlagt i praxis, även om vissa slutsatser kan dras. Rättsläget är än mer osäkert med avseende på andra typer av optioner, t.ex. köp-/säljoptioner och syntetiska optioner. Även om viss vägledning även här finns i praxis, har sannolikt denna typ av privaträttsliga optioner inte samma av skydd som instrument som utfärdas enligt aktiebolagslagens regler.

Övervägande vid implementering av incitamentsprogram
Vid implementerande av ett incitamentsprogram finns ett flertal parametrar att ta ställning till, såsom de anställdas finansieringsmöjligheter, risktagande, möjligheter till hävstång på investeringen etc. Andra aspekter är om arbetsgivaren står under finansinspektionens tillsyn eller är noterat och därför måste ta hänsyn till aktiemarknadsrättsliga bestämmelser, som till exempel ”Leo-lagen”. Skatteffekterna är i detta sammanhang ofta centrala i hur utformandet av programmet sker.

Även om det finns ett visst handlingsutrymme att strukturera optionsprogram på ett sätt som medför att en eventuell värdeuppgång beskattas som kapital (värdepapper), trots vissa förfoganderättsinskränkningar, medför alltför omfattande förfoganderättsinskränkningar att instrumentet förlorar sin status som värdepapper.

Effekten blir då att en värdestegring i stället beskattas i inkomstslaget tjänst. Detta medför ofta att programmet inte är tillräckligt attraktivt för att attrahera och behålla nyckelpersoner samt skapa tillväxt i företaget. Detta är särskilt relevant för start-ups, vilket även är bakgrunden till initiativet att tillsätta en särskild utredare.

Skattereglerna för incitamentsprogram är i högsta grad nationsberoende i dagsläget, vilket även det skapar en viss problematik i dagens näringsliv där företag ofta är verksamma och har nyckelpersoner i ett stort antal länder.
Kort sagt, vad som skattemässigt är attraktivt i ett land kan ha motsatt utfall i ett annat land. Ett föregångsland med avseende på utformning av skatteregler för incitamentsprogram är, kanske inte helt oväntat, USA där skattereglerna bidragit till att skapa tillväxt och entreprenörsanda, särskilt med avseende på start-ups i form av innovations- och utvecklingsbolag.

Experternas kommentarer
Vi välkomnar regeringens beslut att se över skattereglerna för incitamentsprogram. Det finns i stort ett behov av en ökad förutsebarhet om vilka skattekonsekvenser valet av incitamentsprogram får. Den nuvarande regleringen verkar hämmande och skapar en onödig osäkerhet för både anställda och arbetsgivare.

Vidare hoppas vi att eventuella nya skattereglerna utformas på ett sådant sätt att det ger största möjliga hävstångseffekt för den svenska ekonomin i stort. Inspiration för detta bör kunna hämtas får andra länder som framgångsrikt utformat skattereglerna för att främja tillväxten. Blickarna i detta arbete bör riktas mot USA som i sammanhanget får betraktas som ett föregångsland.

Fakta

Utgångspunkten för utredningen är att regeringen vill:

  • Främja Sveriges konkurrenskraft genom att underlätta för entreprenörer och jobbskapande investeringar, samt:
  • öka möjligheterna att rekrytera och behålla nyckelpersoner inom företaget, särskilt med avseende på små snabbväxande företag.

Resultatet av utredningen ska redovisas senast den 1 oktober 2015.

RÅ 1986 ref. 86
RÅ 1994 not. 41
RÅ 1994 not. 733
RÅ 2004 ref. 35
RÅ 2009 ref. 86
RÅ 2009 not. 128
HFD 2010 not. 12